本文通過介紹相關(guān)法律法規(guī)對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)定，以及證監(jiān)會(huì)審核過程中對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的要求，從而總結(jié)出可以合理解決擬上市公司同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的思路。

擬準(zhǔn)備中國境內(nèi)發(fā)行上市的公司，必須解決的問題是股東與所投資公司的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問題。對(duì)此，中國證監(jiān)會(huì)的審核態(tài)度非常明確，用一句話概括就是：“杜絕同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，減少關(guān)聯(lián)交易”。中國證監(jiān)會(huì)持該等態(tài)度的原因是，由于同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)可以在上市公司與控股股東及其他關(guān)聯(lián)方之間建立隱蔽且順暢的利益轉(zhuǎn)移通道，從而造成對(duì)上市公司的損害、對(duì)廣大投資者利益的損害。因此不管審核理念有怎樣的改變，對(duì)于同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的問題監(jiān)管層從來沒有絲毫放松。

而通過解釋因產(chǎn)品本質(zhì)差異、銷售網(wǎng)絡(luò)差異、實(shí)際用戶對(duì)象定位不同等原因而“同業(yè)不競(jìng)爭(zhēng)”的，是在萬不得已的情況下的一個(gè)思路。對(duì)于同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的解決，上上策是通過收購重組和放棄相關(guān)業(yè)務(wù)等方式進(jìn)行徹底的解決，以免對(duì)擬上市主體構(gòu)成實(shí)質(zhì)性不利影響。

本文通過介紹相關(guān)法律法規(guī)對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)定，以及證監(jiān)會(huì)審核過程中對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的要求，從而總結(jié)出可以合理解決擬上市公司同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的思路。

一、同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的概念及其他國家對(duì)于限制同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的立法

(一)概念

從狹義上講，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)是指公司所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東(包括絕對(duì)控股股東與相對(duì)控股股東)、實(shí)際控制人及其所控制的企業(yè)(稱為并行子公司)所從事的業(yè)務(wù)相同或近似，雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。從廣義上來說，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)是指公司的關(guān)聯(lián)方所從事的業(yè)務(wù)同該上市公司業(yè)務(wù)構(gòu)成或可能構(gòu)成的直接或間接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

證監(jiān)會(huì)在審核中要求公司詳細(xì)披露與競(jìng)爭(zhēng)方的業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)情況以及對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的解決措施，對(duì)業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)問題解決不力的應(yīng)做“特別風(fēng)險(xiǎn)提示”，對(duì)不存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的應(yīng)明確披露說明，并披露避免潛在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的承諾且要求公司律師對(duì)公司是否存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)及同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的解決措施的有效性進(jìn)行核查并出具意見。

(二)他國對(duì)于限制同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的立法

從競(jìng)爭(zhēng)的一般意義來講，企業(yè)之間存在競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步的重要原因，理應(yīng)受到鼓勵(lì)和保護(hù)，世界各國監(jiān)管者也通過制定和實(shí)施發(fā)壟斷法來保障和維護(hù)企業(yè)間的競(jìng)爭(zhēng)。但這種保護(hù)是基于企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)得以帶來經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率的提高以及提升社會(huì)的進(jìn)步，而帶來此種效果的前提是企業(yè)的獨(dú)立性，只有獨(dú)立性才可以給企業(yè)帶來公平有效的競(jìng)爭(zhēng)。但由于擬上市公司與其控股股東或關(guān)聯(lián)人之間存在特殊的關(guān)系，如果兩者之間構(gòu)成直接或間接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，可能出現(xiàn)控股股東、關(guān)聯(lián)人利用控制與從屬關(guān)系或關(guān)聯(lián)關(guān)系進(jìn)行各種內(nèi)部活動(dòng)和安排，做出有損于上市公司利益的決定，進(jìn)而損害廣大投資者尤其是中小股東的利益。因此，為從源頭杜絕上述現(xiàn)象，公司發(fā)行上市條件要求擬上市公司在一定范圍內(nèi)避免其與關(guān)聯(lián)企業(yè)間的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。

鑒于上述原因，各國在法律上一般都限制同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，要求控股股東避免出現(xiàn)與上市公司之間同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。例如，日本商法規(guī)定：(1)股東非有其他股東的承諾，不得為自己或第三者進(jìn)行屬于公司營業(yè)部類的交易或成為以同種營業(yè)為目的的其他公司的無限責(zé)任股東或董事;(2)股東違反前項(xiàng)規(guī)定進(jìn)行為自己的交易時(shí)，可依其他股東過半數(shù)的決議，將其視為為公司所作的交易。德國股份公司法規(guī)定：未經(jīng)監(jiān)事會(huì)許可，董事會(huì)成員既不允許經(jīng)商，也不允許在公司業(yè)務(wù)部門中為本人或他人的利益從事商業(yè)活動(dòng);未經(jīng)許可，不得擔(dān)任其他上市公司的董事會(huì)成員或業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)人或無限責(zé)任股東。香港監(jiān)管法規(guī)中也有對(duì)于同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的限制，其同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)界定為：上市申請(qǐng)人的控股股東或董事除了在上市申請(qǐng)人業(yè)務(wù)占有權(quán)益外，還在另一業(yè)務(wù)中占有權(quán)益，而該業(yè)務(wù)直接或間接與申請(qǐng)人的業(yè)務(wù)構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)或可能構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)。對(duì)于占有權(quán)益的定義，包括以下幾種類型：若該等業(yè)務(wù)由公司進(jìn)行，控股股東或董事作為該公司的董事(獨(dú)立非執(zhí)行董事除外)或10%主要股東;若該等業(yè)務(wù)由合伙企業(yè)進(jìn)行，控股股東或董事作為該合伙企業(yè)的合伙人;若該等業(yè)務(wù)由獨(dú)資企業(yè)進(jìn)行，控股股東或董事作為該業(yè)務(wù)的所有人。

當(dāng)然，在我國目前形勢(shì)下，股東可以在取得豁免的前提下與其所投資的上市公司存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。但該種情況對(duì)于一般的私營企業(yè)不具有參考性。

二、同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的考察范圍

(一)控股股東和實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)

《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》“第十九條規(guī)定，發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。”《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》“第十八條發(fā)行人資產(chǎn)完整，業(yè)務(wù)及人員、財(cái)務(wù)、機(jī)構(gòu)獨(dú)立，具有完整的業(yè)務(wù)體系和直接面向市場(chǎng)獨(dú)立經(jīng)營的能力。與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，以及嚴(yán)重影響公司獨(dú)立性或者顯失公允的關(guān)聯(lián)交易。”《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號(hào)—招股說明書(2006年修訂)》“第五十一條發(fā)行人應(yīng)披露是否存在與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對(duì)存在相同、相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)對(duì)是否存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)作出合理解釋。第五十二條發(fā)行人應(yīng)披露控股股東、實(shí)際控制人作出的避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的承諾。”根據(jù)上述兩個(gè)首發(fā)辦法將同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的范圍限定在了控股股東和實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)，即擬發(fā)行上市公司的平行子公司。在具體的審核中，擬上市公司的實(shí)際控制人均要追索到自然人，不論其通過幾層控股公司來控制擬上市公司。

(二)持有擬上市公司股份5%以上的關(guān)聯(lián)方

《公開發(fā)行證券公司信息披露編報(bào)規(guī)則第12號(hào)——公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報(bào)告(證監(jiān)發(fā)[2001]37號(hào))》第三十八條規(guī)定，律師必須就擬上市公司與持有擬上市公司股份5%以上的關(guān)聯(lián)方之間是否存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)、同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的性質(zhì)、以及有關(guān)方面是否已采取有效措施或承諾采取有效措施避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)行說明。以及擬上市企業(yè)否對(duì)解決同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的承諾或措施進(jìn)行了充分披露，以及有無重大遺漏或重大隱瞞進(jìn)行說明，并說明上述對(duì)本次發(fā)行上市的影響。根據(jù)該規(guī)定，公司發(fā)行上市審核中同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的考察范圍擴(kuò)大至持有擬上市公司5%以上的關(guān)聯(lián)方，包括持有擬上市公司5%以上股份的企業(yè)和持有擬上市公司5%以上股份的自然人控制的企業(yè)，以及直接或間接持有公司5%以上股份的自然人的直系親屬所控制的企業(yè)。

(三)董事、監(jiān)事及其他高級(jí)管理人員及其控制的其他企業(yè)

《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第六十一條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。從事上述營業(yè)或者活動(dòng)的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。”根據(jù)該規(guī)定，董事、經(jīng)理具有競(jìng)業(yè)禁止的義務(wù)，但在擬上市公司審核中，公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他高級(jí)管理人員(包括董事會(huì)秘書、財(cái)務(wù)總監(jiān)、核心技術(shù)人員及公司章程中規(guī)定的其他人)、上述人員的直系親屬經(jīng)營或控制的其他企業(yè)也在考察的范圍。

據(jù)上，避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)定適用于一切直接、間接地控制公司或重大影響的自然人或法人及其控制的企業(yè)，即公司發(fā)行上市審核中同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的考察范圍不僅包括擬上市公司的控股股東和實(shí)際控制人及其控制的企業(yè)，也包括對(duì)擬上市公司有重大影響的自然人或法人及所控制的企業(yè)。

三、證監(jiān)會(huì)的審核政策

目前證券業(yè)協(xié)會(huì)培訓(xùn)中心每年都會(huì)按要求組織四次保薦代表人的培訓(xùn)，在每次培訓(xùn)中證監(jiān)會(huì)審核部門相關(guān)人員會(huì)對(duì)審核過程發(fā)現(xiàn)的問題進(jìn)行總結(jié)并提出要求。在目前情形下整體上市是基本的政策要求，目的在于避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)、減少規(guī)范關(guān)聯(lián)交易、從源頭上避免未來可能產(chǎn)生的問題。對(duì)于資產(chǎn)業(yè)務(wù)的獨(dú)立性要求，實(shí)際控制人及親屬、主要股東、董監(jiān)高與擬上市公司之間重要關(guān)聯(lián)交易、利益沖突等都是審核的關(guān)注點(diǎn)。對(duì)于同業(yè)競(jìng)業(yè)的審核要求具體如下：

(一)解決同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的要求

1、不僅是實(shí)際控制人，同樣需要關(guān)注主要股東(看持股比例，一般是5%以上)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的問題，董監(jiān)高與擬上市公司之間的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)也需要重點(diǎn)關(guān)注，特別是對(duì)于銷售、生產(chǎn)、研發(fā)等比較重大影響的董監(jiān)高和主要股東，更需要關(guān)注。是否對(duì)擬上市公司的獨(dú)立性有重大影響，不只考察股權(quán)比例，還要結(jié)合股權(quán)結(jié)構(gòu)是否分散及股東的影響力整體上市是基本的政策要求，目的在于避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)、減少規(guī)范關(guān)聯(lián)交易、從源頭上避免未來可能產(chǎn)生的問題。

2、擬上市公司董監(jiān)高及親屬與擬上市公司共同建立公司的，需要清理;擬上市公司與控股股東/實(shí)際控制人共同建立公司的，需要關(guān)注;如控股股東/實(shí)際控制人為自然人的，建議清理;與其他股東(非控股)存在的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問題，需要個(gè)案分析，看是否影響擬上市公司利益，也需要清理;

3、判斷影響的大小實(shí)際控制人的親屬同行業(yè)經(jīng)營問題：直系親屬必須進(jìn)行整合，其他親戚的業(yè)務(wù)之前跟擬上市公司的業(yè)務(wù)是一體化經(jīng)營后分家的也應(yīng)進(jìn)行整合，若業(yè)務(wù)關(guān)系特別緊密(如配套等)也應(yīng)進(jìn)行整合，若親戚關(guān)系不緊密、業(yè)務(wù)關(guān)系不緊密、各方面都獨(dú)立運(yùn)作(包括商標(biāo)等)的可考慮不納入擬上市公司。親屬范圍界定上不能單純從準(zhǔn)則規(guī)定，姻親的也要關(guān)注。

(二)存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的解釋

報(bào)告期內(nèi)存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)也不一定就是有問題，但是建議運(yùn)行一段時(shí)間?；蛘邔?duì)審核中發(fā)現(xiàn)公司與競(jìng)爭(zhēng)方存在相同相似的業(yè)務(wù)，公司應(yīng)做出解釋，可以從行業(yè)細(xì)分、技術(shù)細(xì)分等角度進(jìn)行解釋。如有充分依據(jù)說明與競(jìng)爭(zhēng)方從事的業(yè)務(wù)有不同的客戶對(duì)象不同的市場(chǎng)區(qū)域等存在明顯細(xì)分市場(chǎng)差別而且該市場(chǎng)細(xì)分是客觀的切實(shí)可行的不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的，在公司充分披露其與競(jìng)爭(zhēng)方存在經(jīng)營相同相似業(yè)務(wù)及市場(chǎng)差別情況后，也不會(huì)成為實(shí)質(zhì)性障礙。但建議同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的行業(yè)劃分不能過細(xì);銷售區(qū)域、產(chǎn)品、客戶等存在差異不能說明不存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，要關(guān)注是否存在直接競(jìng)爭(zhēng)、替代關(guān)系，是否存在利益沖突、商業(yè)機(jī)會(huì)，是否用了同樣的商號(hào)、商標(biāo)、原料、銷售渠道、經(jīng)銷商、供應(yīng)商等。在目前鼓勵(lì)整體上市的背景下，不再接受太細(xì)分的解釋。設(shè)備、工藝流程、技術(shù)通用性等相似的應(yīng)該整體上市，競(jìng)爭(zhēng)的、類似的、同業(yè)的品牌、渠道、客戶、供應(yīng)商等也都應(yīng)納入上市主體。除非有重大性、重要性安排，合適的理由比如業(yè)務(wù)整合的政策限制等客觀原因，才可以不進(jìn)入擬上市公司(目前還處在初期，業(yè)績不好、土地商標(biāo)等合法性不規(guī)范等不可以作為理由)。

四、解決同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的措施

擬上市的企業(yè)在改制過程中存在的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問題，要在改制重組、上市輔導(dǎo)、證券監(jiān)管中不斷加以改善和解決。一般來說，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)業(yè)務(wù)進(jìn)行處置，使其不再成為相互競(jìng)爭(zhēng)，具體方式有以下幾種：

(一)實(shí)施重組避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)

以收購方式，將相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)集中到擬上市公司，以前是可以用首發(fā)募集資金解決同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問題的，后來對(duì)于該問題全面收緊。因此在收購中不得運(yùn)用首次發(fā)行的募集資金來收購。這種方式會(huì)涉及到業(yè)務(wù)合并的會(huì)計(jì)處理，擬上市公司對(duì)其他關(guān)聯(lián)方某項(xiàng)競(jìng)爭(zhēng)業(yè)務(wù)的合并也視同企業(yè)合并，按照企業(yè)合并的原則處理。

通過實(shí)施資產(chǎn)重組避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)即由控股股東將該部分與上市公司的業(yè)務(wù)具有相同性質(zhì)的資產(chǎn)整合進(jìn)擬上市公司，一般通過現(xiàn)金購買競(jìng)爭(zhēng)資產(chǎn)、股份置換或以其他非主業(yè)資產(chǎn)與競(jìng)爭(zhēng)資產(chǎn)進(jìn)行置換。這是目前解決上市公司同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問題最為常見也是最徹底的解決方式。但通常此種方式注入上市公司的資產(chǎn)需要具有較為良好的盈利能力和持續(xù)經(jīng)營能力，能夠提升(或至少不能大幅拉低)重組后上市公司的每股盈利水平。重組后的上市公司不僅徹底解決了經(jīng)營獨(dú)立性和透明度的問題，資產(chǎn)整合帶來的協(xié)同效應(yīng)也將進(jìn)一步提升上市公司的行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力。

(二)放棄同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)或業(yè)務(wù)

1、競(jìng)爭(zhēng)方股東或并行子公司將相競(jìng)爭(zhēng)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的獨(dú)立的第三方

競(jìng)爭(zhēng)方股東或并行子公司將相競(jìng)爭(zhēng)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的獨(dú)立的第三方以使控股股東與擬上市公司之間不再存在任何競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。此種處置方案一般適用于關(guān)聯(lián)方競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)資產(chǎn)規(guī)模較小、盈利能力不佳，或競(jìng)爭(zhēng)資產(chǎn)注入上市公司存在障礙(如存在權(quán)屬瑕疵或無法獲得少數(shù)股東同意等)而無法出售給擬上市公司的情形。但該種方式涉及到與競(jìng)爭(zhēng)業(yè)務(wù)相關(guān)的資產(chǎn)負(fù)債處置問題。

2、擬上市公司放棄存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)

此種方式一般使用于該部分業(yè)務(wù)非擬上市公司的主營業(yè)務(wù)，且放棄后不會(huì)對(duì)擬上市公司的持續(xù)盈利能力造成影響。業(yè)務(wù)相同，為包裝業(yè)績而剝離不符合整體上市要求。縱然是不同業(yè)務(wù)，也不鼓勵(lì)剝離，重點(diǎn)鼓勵(lì)整體上市。

(三)其他方式

1、相關(guān)聯(lián)企業(yè)改變經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍，擬上市公司與競(jìng)爭(zhēng)方股東協(xié)議解決同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問題，競(jìng)爭(zhēng)方股東作出今后不再進(jìn)行同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的書面承諾;

2、直接注銷關(guān)聯(lián)方企業(yè)或?qū)⒅饕Y產(chǎn)投資轉(zhuǎn)讓后注銷關(guān)聯(lián)方企業(yè)

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